Ausnahmsweise gibt es auch einmal eine Strafrechtsentscheidung im Mietrecht. Dem Beschluss des BGH vom 2.4.08 lag das Problem zugrunde, dass eine Immobiliengesellschaft aufgrund ihrer Insolvenz nicht in der Lage war, die entgegen genommenen Kautionen zurück zu bezahlen. Die Kautionen von verschiedenen Gewerbemietverträgen flossen auf das Geschäftskonto der Vermieterin und dienten bis zur Insolvenz der Liquidität des Unternehmens.
Die Verantwortlichen wurden wegen Untreue nach § 266 StGB angeklagt und nun vor dem 5 Strafsenat beim BGH (5 StR 354/07) freigesprochen. Der 5. Strafsenat führte aus, dass nach der gesetzlichen Regelung nur der Vermieter von Wohnraum zur Separierung der Mietkaution verpflichtet sei. Dies ergebe sich aus der zweifelsfreien gesetzlichen Regelung. Ob das im Strafrecht geltende Analogieverbot zu Lasten des Angeklagten greife, könne dahin stehen bleiben, weil schon die hierfür erforderliche zivilrechtliche Analogie nicht eröffnet sei.
Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber es versäumt habe, eine gesetzliche Regelung für die Kaution bei Gewerbemietverträgen zu schaffen. Dies sei aber erste Voraussetzung für eine analoge Anwendung.
Es sei schon fraglich, ob dem Vermieter von Gewerbeflächen ohne ausdrückliche Regelung im Mietvertrag überhaupt die vertragliche Nebenpflicht treffe, die Kaution insolvenzfest und verzinslich anzulegen. Soweit man dies bejahe, könne dieser Nebenpflicht nicht auch die für den Untreuetatbestand erforderliche Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters entnommen werden. Vertragliche Pflichten müssten, um eine Vermögensbetreuungspflicht zu begründen, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Wenn im Gewerbemietverhältnis die Zahlung einer Kaution an sich vereinbart worden sei, ohne dass eine Einigung über die Anlageform erfolgt sei, würden keine treuhänderischen Pflichten begründet, deren Verletzung nach § 266 StGB strafbar sein können.