Mit der Art der Durchführung der Vorerfassung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV beschäftigte sich der BGH im Urteil vom 16.7.2008 (VIII ZR 57/07). Eine Immobilie war mit insgesamt 4 Wohnungen und einer Gewerbeeinheit ausgestattet. Die Messung des Wärmeverbrauchs erfolgte nach Nutzergruppen. Eine Nutzergruppe stellten die vier Wohnungen dar, die andere Nutzergruppe die Gewerbeeinheit. Es erfolgte eine Vorerfassung des Verbrauchs der Gewerbeeinheit mittels Wärmemengenzähler. Die verbleibenden Kosten wurden auf die vier Wohnungen verteilt, wobei hier Heizkostenverteilter zum Einsatz kamen.
Diese Form der Kostenverteilung monierte der für Mietsachen zuständige VIII. Zivilsenat. Diese Form der Subtraktionsmethode sei gesetzlich nicht vertretbar. Wenn das Gesetz von „erfassen“ spreche, dann sei damit „messen“ und nicht berechnen gemeint. Die gesetzeskonforme Verteilung hätte es erforderlich gemacht, dass eine Vorerfassung durch Wärmemengenzähler auch für die vier Wohnungen erfolge.
Unbeachtlich sei dabei, dass der Wärmemengenzähler der Gewerbeeinheit innerhalb der Messtoleranzen gearbeitet habe. Den zusätzlichen Einwand der Vermieterin, die Vorerfassung verbiete sich aufgrund der Ausnahmetatbestände in § 11 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV überzeugte den Senat nicht. Danach könne der Vermieter von einer Wärmemessung absehen, wenn die Wärmeerfassung in den Räumen nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Kostenaufwand möglich sei. Zwar hatte der Vermieter einen Kostenvoranschlag eines Heizungsunternehmens beigefügt, der Kosten von 10.000 € auswies. Doch die dort benannten Arbeiten betrafen auch andere bauliche Maßnahmen an der Heizungsanlage, so dass der Informationsgehalt für eine richterliche Entscheidung nicht ausreiche.
Das Gericht ging aufgrund der fehlerhaften Erfassung von einem Messfehler aus, so dass von den ermittelten Werten nach § 12 HeizkV insgesamt jeweils 15% pauschal gekürzt wurden.