Mit der Frage, ob der Auftraggeber bei „schwarz“ in Auftrag gegebenen Bauleistungen Gewährleistungsansprüche geltend machen kann, hat sich der für Bausachen zuständige VII. Zivilsenat beschäftigt. Auch bei Bauleistungen, bei denen vereinbart wird, dass ohne Rechnung geleistet und bezahlt wird, kommt ein Vertrag zustande. Dieser ist nach der Rechtsprechung der Obergerichte jedoch i.d.R. von Anfang an nichtig, weil die Parteien absprachegemäß gegen ein gesetzliches Verbot (Steuerhinterziehung) verstoßen.
Auf einen nichtigen Vertrag kann man grundsätzlich auch keine Gewährleistungsansprüche stützen. Indessen stellt der BGH fest, dass diese Nichtigkeit den Auftragnehmer nicht aus seiner Mängelhaftung entlässt. Es sei treuwidrig, wenn sich der Auftragnehmer hinsichtlich der Bezahlung auf die Erfüllung des Vertrages berufe, hinsichtlich der Gewährleistung jedoch auf dessen Nichtigkeit. Darin liege ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), so dass er zur Mangelbeseitigung verpflichtet sei. (Urteile vom 24.4.2008, VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07).